欣泰电气实控人状告证监会一审败诉 证监会重申严打欺诈发行

　　“欺诈退市第一股”欣泰电气实控人温德乙状告证监会一审败诉！

　　案情回顾

　　丹东欣泰电气股份有限公司(简称“欣泰电气”)是一家节能型输变电设备和无功补偿装置等电网性能优化设备设计、生产制造型企业，拥有进出口经营权，2014年1月27日在深交所创业板上市。

　　调查显示，欣泰电气造假手段是通过外部借款，使用自有资金或伪造银行单据的方式虚构应收账款收回，以解决财报中应收账款余额过大的问题，最终达到发行上市的目的。

　　2016年7月5日，证监会对欣泰电气作出行政处罚，认定其相关违法行为构成证券法规定的欺诈发行和信息披露违法。欣泰电气原董事长暨实际控制人温德乙也被中国证监会给予警告，并处以892万元罚款，并采取终身证券市场禁入措施。温德乙不服行政处罚决定及市场禁入决定中针对自己的部分，向北京一中院提起行政诉讼。

　　由于触发重大违法强制退市条件，欣泰电气启动强制退市程序。2016年9月6日，公司被深交所暂停上市。2017年8月25日，欣泰退(300372,股吧)结束退市整理期。

　　欣泰电气因不服证监会处罚决定及复议决定，于2017年1月向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。2017年5月4日，北京市第一中级人民法院判决证监会胜诉。

　　欣泰电气不服一审判决，向北京市高级人民法院提出上诉。2017年12月19日，北京市高级人民法院公开开庭审理此案。

　　2018年2月28日，北京一中院公开开庭对温德乙诉证监会案进行了审理。因案件事实与欣泰电气诉中国证监会行政处罚案具有关联性，北京一中院对温德乙诉中国证监会两案裁定中止审理。

　　2018年3月26日，北京市高级人民法院就欣泰电气诉中国证监会行政处罚案作出终审判决，维持了北京一中院驳回欣泰电气诉讼请求的一审判决，该判决生效后，北京一中院恢复了温德乙案的审理。

　　5月21日，北京一中院就原丹东欣泰电气股份有限公司董事长温德乙诉中国证券监督管理委员会行政处罚决定、证券市场禁入决定两案公开宣判。两案一审均判决驳回了温得乙的诉讼请求。

　　庭审现场(本报记者徐昭摄)

　　温德乙目前处于取保候审阶段，本人没有出庭，其委托代理人未当庭表示是否继续上诉。

　　庭审结束后，中国证监会行政处罚委员会欣泰电气案主审委员在接受中国证券报记者采访时表示，法院判决为证监会处罚上市公司董事长作为实际控制人指使财务造假欺诈发行的行为提供了司法支持，能够对妄图通过财务造假骗取发行核准的行为人形成极大震慑，有利于证监会严厉打击欺诈发行行为，净化资本市场环境，维护资本市场健康发展，切实发挥资本市场资源配置功能。

　　此前，证监会主席助理黄炜在欣泰电气案二审庭审中总结陈词时强调，证监会坚决依法、全面、从严监管证券发行市场活动的执法原则和执法立场。一是，不说假话、不做假账、真实披露是发行人的绝对法律义务，也是发行人守信诚实的基础诚信要求。二是，敬畏法律、尊重法律、恪守法律是发行人参与证券发行市场活动的底线要求。三是，扞卫证券市场的法律实施，是证监会的使命所在、职责所在。

　　法院释疑四大核心问题

　　中国证券报记者在庭审现场了解到，北京市一中院此次是对温得乙诉中国证监会行政处罚决定以及市场禁入决定两案合并宣判。两案一审均判决驳回了温得乙的诉讼请求。

　　关于欣泰电气是否构成以欺骗手段骗取发行以及信息披露违法的问题

　　据本案审判长介绍，经审查，欣泰电气确有以下行为：

　　第一，IP0申请文件中相关财务数据存在虚假记载；

　　第二，上市后披露的定期报告中存在虚假记载和重大遗漏，基于证券法第十三条、第一百八十九条等相关规定，可以认定欣泰电气构成证券法第一百八十九条第一款所指的“发行人不符合发行条件”，温得乙针对被诉禁入决定认定欣泰电气存在违法事实提出的相关诉讼主张，经审查均不能成立，北京市一中院不予支持。

　　关于温得乙是否作为实际控制人指使欣泰电气实施相关违法行为的问题

　　中国证券报记者在庭审现场了解到，温得乙实施的指使行为，主要是“商议并同意以外部借款等方式虚构收回应收款项，安排、筹措资金且承担相关资金成本”的行为，以及指使欣泰电气实施了“披露的《2013年年度报告》《2014年半年度报告》《2014年年度报告》存在虚假记载及《2014年年度报告》存在重大遗漏”的行为。

　　本案审判长表示，《中华人民共和国公司法》在第一百零九条第二款对股份有限公司董事长的内部职权予以了明确规定，即“召集和主持董事会议，检查董事会决议的实施情况”。本案中，温得乙个人能够就虚构收回应收款项以及就相关信息披露违法行为等公司重大活动，在未经董事会讨论的情况下基于个人意志进行决策，明显超出了其作为董事长的职权范畴。温得乙在实施上述指使行为时，不存在与董事长身份重合的问题，其正是基于其公司实际控制人的地位，以独立于公司的意志指使公司实施了相关违法行为。

　　审判长透露，由于温得乙指使欣泰电气实施的相关违法行为均是涉及整个公司的重大活动而非限于特定个人的职务范畴，因此在本案中应当依照证券法第一百八十九条第一款及第一百九十三条第一款中关于发行人责任的规定追究温得乙作为实际控制人的指使责任，被诉处罚决定适用法律并无不当。

　　关于被诉处罚决定是否违反行政处罚法第二十四条的问题

　　行政处罚法第二十四条规定，“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”。据此，只要违法行为具有单一性，处罚机关即不得对于当事人给予两次以上罚款的行政处罚。在单位违法案件中，对于个人责任的处断，首先应当以个人实施的单个行为作为判断基础，再进一步结合其个人行为能否为单位集合意志所涵盖，综合判断其行为的单一性。

　　中国证券报记者在庭审现场了解到，本案中，温得乙作为实际控制人所实施的行为，独立于公司集合意志，其应当为实施的数个行为分别承担相应的法律责任。

　　首先，温得乙作为实际控制人和董事长的行为自然可分，实质上是数个行为。温得乙对于公司欺诈发行以及违法披露信息的指使行为，明显超出了公司董事长的职权范畴，并非董事长所能实施而温得乙主持董事会会议，审议相关报告并在董事会决议上签字等行为，又明显非属实际控制人所能实施的行为。这些行为实质上具有可分性，温得乙在实施这些行为时并不存在身份上的重合关系，因此温得乙在公司欺诈发行及违法披露信息过程中作为实际控制人的指使行为和作为董事长所实施的职务行为，应为实质的数个违法行为。

　　其次，温得乙作为实际控制人对公司欺诈发行和违法披露信息所实施的指使行为，不能为公司集合意志所涵盖。至于温得乙实施指使行为时是否存在个人的概括意志，并非法定的处断依据，不影响对其行为单一性的认定。被诉处罚决定按照证券法第一百八十九条第一款、第一百九十三条第一款中直接负责的主管人员的责任，以及第一百八十九条第二款、第一百九十三条第三款中实际控制人的责任对温得乙分别给予罚款处罚，并不违反行政处罚法第二十四条的规定。

　　被诉禁入决定是否具有事实及法律依据

　　本案审判长表示，温得乙作为实际控制人指使欣泰电气实施了欺诈发行以及信息披露的违法行为，其中欺诈发行违法行为更导致欣泰电气在不符合发行条件的情况下取得发行核准并上市。温得乙策划实施了重大违反法律的活动，严重扰乱证券市场秩序并造成严重社会影响，情节特别严重，均明显属于《证券市场禁入规定》(中国证监会令第33号)第五条中规定的应当采取终身市场禁入的相关情形。被诉禁入决定对温得乙采取终身证券市场禁入措施，并不违反原证券市场禁入规定第五条的相关规定，裁量幅度亦无明显不当。

　　欣泰方多次起诉证监会

　　去年5月4日，北京一中院就欣泰电气欺诈发行、虚假披露证券行政处罚案，欣泰电气原董事胡晓勇证券行政处罚两案一审公开宣判。该院一审认定欣泰电气及原董事胡晓勇的相关违法行为成立，中国证监会作出的行政处罚并无不当，驳回了欣泰电气及胡晓勇的诉讼请求。两案宣判后，欣泰电气及胡晓勇均未明确表示是否上诉。

　　去年12月19日，欣泰电气因不服证监会对其欺诈发行、虚假披露证券行政处罚及北京市第一中级人民法院一审判决而上诉，首次出庭应诉的中央部级单位负责人、证监会主席助理黄炜重申：“欺诈发行是证券市场最为严重的违法行为，严重侵蚀证券市场的运行基础，对此类行为和主体绝不姑息”。

　　今年3月26日，北京市高级人民法院就欣泰电气不服证监会行政处罚诉讼案作出终审判决认为，被诉处罚决定和被诉复议决定合法有据，一审判决驳回欣泰电气诉讼请求正确，应予支持；欣泰电气上诉主张不能成立，不予支持。法院判决，驳回上诉，维持一审判决。

　　欣泰电气IPO欺诈发行案中，除了上市公司主体外，证监会同时认为，北京市东易律师事务所在为欣泰电气IPO提供法律服务过程中未勤勉尽责，违反证券法及相关规定，出具含有虚假记载的文件，对东易所责令改正，没收收入所得90万元，并处以180万元罚款。东易所不服该处罚决定，将证监会起诉至法院。

　　今年3月15日，北京一中院公开开庭审理了此案。庭审中，法院围绕律师事务所是否应当作为“证券服务机构”承担证券法第二百二十三条所规定的“勤勉尽责”义务、勤勉尽责的判断标准以及温得乙是否尽到勤勉义务三个焦点问题进行审查。该案未当庭宣判。

　　欣泰电气退市大事记

　　2015年7月15日因涉嫌信息披露违法违规，欣泰电气被证监会立案调查。

　　2016年4月21日证监会对欣泰电气保荐机构兴业证券(601377,股吧)启动调查。

　　2016年6月1日证监会认定欣泰电气IPO申请文件中相关财务数据存在虚假记载。

　　2016年6月13日兴业证券涉嫌未按规定履行法定职责，被证监会立案调查。

　　2016年6月20日兴业证券保荐资格被暂停。

　　2016年6月27日兴业证券宣布设5.5亿基金赔付欣泰电气股民。

　　2016年7月8日证监会宣布对欣泰电气启动强制退市程序。

　　(原标题：今天，欣泰电气实控人状告证监会一审败诉！庭审聚焦四大核心问题，证监会重申严打欺诈发行)