“从业禁止”与“市场禁入”之罪与罚

　　【“从业禁止”与“市场禁入”之罪与罚】11月1日生效的《中国人民共和国刑法修正案(九)》(以下简称为“《刑法修正案(九)》”)第一条第一款指出：“在刑法第三十七条后增加一条，作为第三十七条之一：‘因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。’”　　11月1日生效的《中国人民共和国刑法修正案(九)》(以下简称为“《刑法修正案(九)》”)第一条第一款指出：“在刑法第三十七条后增加一条，作为第三十七条之一：‘因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。’”

　　本条款被称为“从业禁止”条款。在证券犯罪的视域下，证券从业人员利用职务之便或违背职业要求的特定义务实施证券犯罪，可能被人民法院依法判决在一定期限内不得从事证券业务。笔者将通过解读《刑法修正案(九)》的从业禁止条款的要点，就证券从业人员实施证券犯罪后面临的从业禁止问题进行初步分析。

　　要点之一：涉案人员可能面临两种不同性质的职业性质。除《刑法》第三十七条之一规定从业禁止条款外，涉案人员仍可能面临来自于行政处罚的市场禁入。

　　我国《证券法》第二百三十二条规定：“违反法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构的有关规定，情节严重的，国务院证券监督管理机构可以对有关责任人员采取证券市场禁入的措施。”“前款所称证券市场禁入，是指在一定期限内直至终身不得从事证券业务或者不得担任上市公司董事、监事、高级管理人员的制度。”

　　依照《证券法》中本条的规定，我国证监会可以通过行政处罚的方式对涉案证券从业人员采取市场禁入措施。当某起案件经行政处罚处理后，行政机关认为行为人涉嫌犯罪依法移送，案件进入审判程序后，人民法院仍能够依照《刑法》第三十七条之一的规定判决被告人在特定期限内不得从事证券业务。

　　一般认为，《证券法》中的市场禁入措施的性质属于行政处罚；《刑法》第三十七条之一的规定从业禁止性质属于保安处分，其目的在于特殊预防，即预防行为人再次实施证券犯罪。

　　要点之二：作为行政处罚的“市场禁入”措施与作为保安处分的“从业禁止”相互独立。《刑法修正案(九)》第一条第三款指出：“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。”依照本条主旨，人民法院对被告人是否进行从业禁止判决不以证监会是否对违法者采取市场禁入处罚为前提。也就是说，即使证监会未通过行政处罚的方式对行为人采取市场禁入措施，人民法院仍能够依法判决被告人从业禁止。

　　要点之三：行为人拒不执行从业禁止判决的，可能构成拒不执行判决罪。《刑法修正案(九)》第一条第二款指出：“被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。”本条规定了从业禁止的执行机构，一旦行为人违反人民法院决定非法从事证券业务，公安机关将依法予以处罚；情节严重的，将依照《刑法》中拒不执行判决罪定罪处罚，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。

　　要点之四：从业禁止的适用时效。10月29日，最高人民法院公布了《最高人民法院关于时间效力问题的解释》(以下简称为“《解释》”)。《解释》第一条规定：“对于2015年10月31日以前因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪的，不适用修正后刑法第三十七条之一第一款的规定。其他法律、行政法规另有规定的，从其规定。”

　　依照本条规定，从11月1日《刑法修正案(九)》施行之日起，本制度才正式生效，即2015年10月31日前的证券犯罪不适用本制度。本条以司法解释的形式明确了我国《刑法》禁止溯及既往的基本理论，为保障被告人人权提供了指引。

　　(作者单位：北京市大成律师事务所)